专业解读新《广告法》

    新《广告法》9月1日起施行，这是《广告法》实施20年来首次修订。此次《广告法》修改的幅度非常大，例如新增广告代言人的法律义务和责任的规定、严控烟草广告发布、新增关于未成年人广告管理的规定，并加大了惩处力度，规定两年内有3次以上违法行为或者有其他严重情节的，最高可罚200万元。但于此同时，网络上也出现了对新《广告法》的各种解读，大有新《广告法》的颁布将改变整个传媒行业的趋势。

    基于这样的背景，近期我们采访了《In数字营销学院》的院长-李天越教授，其作为新媒体行业的领军人物，培养了众多新媒体行业人才。同时，作为传媒行业内少有的对法律具有专业知识的老师，其参与了新《广告法》征求意见阶段的相关工作，对新《广告法》无疑具有更多的理解和认识。希望通过对他的采访，将新《广告法》进行一番深入解读。

    记者：对于新《广告法》中，规定医药、保健品、教育等行业不能利用“广告代言人”进行产品推荐和证明，您怎么看？

    李天越：明星、专家、社会知名人士等作为广告代言人的方式历史悠久。事实证明，具有广告代言人的广告的传播效果明显优于没有广告代言人的广告。而这次的《广告法》修订，对众多行业不能使用广告代言人做了法律限定，这也成为此次新《广告法》中，最具影响力的一大改变。

    在我参与的最初“国家工商总局”送审“国务院法制办公室”的新《广告法》（征求意见稿）中，并没有此条的相关规定，而是后来到了人大的《修订草案》阶段才出现相关规定。“国家工商总局”更多的是从自己的专业角度进行法律修订，而人大更多的是从民生角度去考虑一部法律的修改。基于近些年医药、保健品等行业的“繁荣”，均与聘请代言人具有很大的关系，而这些代言人本身对所代言的产品知之甚少，甚至为不法产品代言，成为这部分名人的主要收入来源。

    但考虑到这条法规在施法实践中遇到的众多难题，当时我个人认为最终全国人大是不会通过该条款的：制定的太模糊，不具有约束意义；制定的太严谨，会对广告行业乃至整个传媒行业造成不好影响。最终，尽管人大通过了这条法案，但由于制定时的多方面考虑，这里还是留下了很多空间。而这些空间的预留，需要留给这条法律颁布后的司法实践，适时再推出相应的司法解释进行进一步限定。

    首先，让我们仔细看一下新《广告法》其中的相关规定：“第十六条　医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（四）利用广告代言人作推荐、证明；”

    一、广告代言人的身份认定

    新《广告法》十六条第五款注明：“广告代言人是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人和其他组织。”

    该条很完整的限定了什么是“广告代言人”，清晰地描述了广告代言人的定义。但也正是这样的限定，一些名人也可以作广告代言，却可不被《广告法》定义为“广告代言人”：

    广告主（老板、股东和员工等）本身是名人，其进行自我产品的广告代言，不受 “广告代言人”禁令限制；

    基于这一点，有些企业会通过与名人签订非《广告代言合同》，并通过少部分股份转让、签约劳动合同等方式，将目标广告代言人变成广告主本身后，再进行广告代言。用以规避《广告法》中“广告代言人”的限定。

    二、代言人本身的定义

    除了广告代言人，那么“代言人”又是如何准确定义的呢？在《广告法》中并没有明确定义。

    通过《现代汉语词典》对“代言人”的相关解释，我们可以看到其含义：“为一定的个人或社会集团、社会组织的利益说话的人。”

    那么，只要此“人”不在广告中说有利于广告主的言论、只参与广告创意表演，或干脆不发声即可判定为非“代言人”。

    记者：那企业这样做，算不算钻法律的漏洞？

    李天越：一部法律的撰写和颁布是基于特定时期而严格指定的，其每一个字、每一个词都经过严格的思考后制定。法律的基本精神是“法不禁则可为”，因此，这与钻法律的漏洞毫无干系。而“钻法律的漏洞”这样的说法本身就是特定时期一部分人对法律精神的误读而造成的错误认识。

    另外，国家颁布这条法律的初衷在于对那些关系到人民群众生命健康安全的商品或者服务。尤其是保健品行业，由于人体的独特性，作用于某个人有效并不代表对他人完全有效，广告代言人做推荐证明本身不具完全的科学性。尤其近些年，假的保健品使用名人代言的方式，造成了诸多社会事件。因此，随着新广告发的颁布，这些企业一定会根据自身的推广需求，推出各式各样的没有违背《广告法》的新的广告代言方式。

    而国家的立法精神也通常是，一部法律的推出，不能完全一次性进行全部限定，而会根据实际情况，再通过司法解释的方式进一步限定，比如如何进一步认定“广告代言人”的标准等。

    记者：我们还看到，新《广告法》中禁止利用未满10周岁的未成年人作为广告代言人，您觉得这将对儿童产品市场推广带来怎样的影响？

    李天越：这一条法律的颁布同样对包括母婴产品在内的众多儿童产品市场造成很大冲击，

    但很多企业对此的解读是错误的。比如婴儿纸尿裤，如果不出现婴儿（10岁以下未成年人），该怎么做这样的广告？国家法律不会做出一些不和常理的事情，这是一些对法律条文不去深究的人做出的错误认识。最近我看到很多广告从业人员，都没有认真理解法律条文的情况下，就做出了种种这些错误的言论和文章，并通过各类媒体进行传播。可见我们广告行业的普法工作还需要加强。

    回到这个话题上，通过上边对医药等行业广告的解读可以看出，法律条文中并没有完全说10岁以下儿童不能出现在广告中，而只是说不能以“代言”的形式出现。

    国家工商总局广告司司长张国华在接受媒体记者采访时表示：儿童作为演员出现在广告中是可以的，但是儿童如果签署广告代言合同或收取代言费，都将被视为代言人。

    因此，与医药等行业广告代言人的认定相同，是否为“广告代言人”的核心有两点：

    是否签订《广告代言人合同》；

    是否在广告中为广告主的利益发声。

    如果没有以上两点，即可在此《广告法》中认定为其非“广告代言人”。

    近些年，“小天才”作为知名的儿童教育用品品牌，其广告经常出现在各大电视台。前一段时间，在推广新产品中使用两名童星进行的广告演绎。在情境中，两名代言人仅仅是对其产品功能点进行创意表演，并没有对其产品本身进行推售。如广告主与两位童星签订的也是演员合同（非代言合同），那么即可符合新《广告法》。注：目前企业更换了广告创意，将代言人形象更改为漫画形式，以规避违反新《广告法》的可能。

    记者：如果各企业均采用这样的方式进行代言，工商部门依旧进行处罚怎么办？

    李天越：以往行政机关的部分官员经常误读法律条文，自己做出相应的所谓司法解释。因此，相信在新《广告法》颁布后，少部分主管单位依旧会为了所谓严格执行新《广告法》而做出个人对部分条款的非法认定。

    比如某媒体记者采访某工商主管单位官员，其所言为在新《广告法》颁布后，对于“广告代言人”的认定，其中一项标准为通过广告主与代言人签订的合同金额进行判定，超过一定限度即为广告代言而非演员。可以说，这是完全没有法律依据的，其做出这样的认定本身就是违法的。随着习主席倡导依法治国以来，很多党政机关部门逐渐开始转变以往的官本思想，但这样的转变需要一定的时间和过程，对于那些依旧“手伸的过长”的官员，就需要我们大家用法律来教会他们什么是法制。

    但任何法律的颁布，都是基于一定的社会现象和思想的，如果一些企业依旧通过其他一些方式方法利用“演员”等方式做出了违背社会公序良俗、违背新《广告法》基本精神的事情，进一步的司法解释会对此进一步限定，进一步缩小这些不良企业的生存空间。

    记者：新《广告法》中禁止代母乳广告，该如何解读？

    李天越：首先，我们要知道为什么国家禁止代母乳产品进行广告推广。其实，这条法律是基于国家、乃至世界各国提倡母乳喂养的基本精神做出的。任何代母乳产品均不能替代母乳，这一点在营养学、生物学，乃至物种的演绎中均具有重要的现实意义。而近些年，奶粉大有取代母乳的趋势，加之奶粉企业的过度营销推广，将奶粉的营养吹得神乎其神，使得很多具有母乳喂养能力的母亲均放弃了母乳，而选择使用婴幼儿奶粉。

    基于这样的现状，新《广告法》第二十条中:“禁止在大众传播媒介或者公共场所发布声称全部或者部分替代母乳的婴儿乳制品、饮料和其他食品广告。”

    这一条禁令，并不是新《广告法》中新添加的，在1995年多部委推出的《母乳代用品销售管理办法》中就已经进行了限定：“禁止发布母乳代用品广告。”

    但这样的的《办法》并非国家《法律》，效力与目前推出的《广告法》并不再一个层面上，也就是因为仅仅是《办法》，加之并没有具体处罚措施，大批量母婴产品企业继续做着母乳代用品广告，《办法》变得没“办法”。

    这次，将“禁止代母乳广告”写入到法律中，进一步的体现了这一精神，作为孩子的家长我，非常欢迎这样的法律条文的颁布。

    记者：有人说，新《广告法》颁布后，会有大规模的广告公司倒闭，您怎么看？

    李天越：这样的说法有些危言耸听，广告主不会停止自己产品的推广，广告公司可通过其他的方式为广告主制作广告，媒体依旧会为企业刊登或播出广告。只有本来就不应该出现在媒体中的那些非法企业的非法广告会造成一部分广告公司的倒闭，而这部分广告公司本身就为非法企业作着昧着良心的事情，这样的广告公司倒掉了，会将市场空间给予正规的广告广告，这是好事。

    记者：那么，媒体的收入会降低吗？

    李天越：以前的《广告法》就限定了很多广告形式不能播出，但一部分地方媒体和小媒体依旧刊登或播出。最主要的不在于新《广告法》，而在于行政不作为以及处罚力度的欠缺。目前的新《广告法》，加大了处罚力度，并进一步规定了行政机关的职责，加上国家对行政不作为的处罚力度的加大，相信对违法广告的管理力度会比以往更大。

    基于这样的现状，一部分以此为生的地方性媒体或小媒体会变得非常困难，收入一定会降低。这就需要这些地方媒体，尽早做出经营方向调整，不要在为那些非法企业继续“代言”！

    记者：您认为，新《广告法》颁布后的广告行业，会有哪些趋势？

    李天越：广告行业的核心驱动就是“创意”，现在，新《广告法》为“广告代言人”加上了枷锁，却为广告创意打开了空间。因此，不依靠“真人”，而基于灵活多变展现形式的动漫广告将会蓬勃发展，动漫产业将因此迎来新纪元，成为广告创意的重要元素。

    以往，受制于真人表演局限、以及高额的广告代言费，很多好的创意均无法实现。而现在，靠“名人”来吸引眼球的方式需要转变为通过“创意”来吸引眼球，广告主可以将代言费放到更好的创意表现中，而广告公司有了更多的广告制作费，也能为广告主制作出更多的精品广告。

    这样的改变将会对整个广告环境进行一场洗礼，以往充斥在各类屏幕上被无数听众、观众和网友所唾弃的简单粗暴甚至低俗的“代言式”广告，将被更多优秀的“创意类”广告所取代。

    中国不缺好的创意人，但缺少创意人生存的空间和懂得欣赏创意的广告主，我希望随着新《广告法》的颁布，能够将这样的局势得以改观，也希望我的学院能够培养出更多懂得欣赏创意的广告主。

    《Ｉｎ数字营销学院》一直把“广告创意”作为核心驱动来讲解给广大学员，并为此每年推出系列创意课程，与世界一流的创意机构和大师零距离接触（海外班也已开办）。希望通过这一系列创意课程，给中国广告主接触世界优秀创意搭建沟通的桥梁。