解除合同：单位解雇员工疑难解析
17.08.2014 00:47
本文来源: 总工会
为此，笔者认为有必要对此加以梳理和解析。
解雇理由有多项的情况
实践中，用人单位解除劳动者的劳动合同时，往往会罗列多项理由，然而劳动争议处理的过程中，用人单位的多项理由中可能会有部分不能被证实。
假设部分理由能够被证实、部分不能被证实，而且这部分理由足以导致劳动合同的解除，那么这种情形下，是应当认定为合法解除还是违法解除呢？
对此，在实践中形成了两种不同的观点。
一种观点认为，用人单位解除合同系依据多项理由，如果只有部分解除理由被证实而其他理由不能被证实，则意味着其解除理由不能全部成立，因此，用人单位的解除构成违法解除，而不管能够被证实的理由是否足以导致劳动合同的解除。
第二种观点则认为，用人单位解除合同系依据多项理由，只要部分解除理由被证实而且足以导致劳动合同的解除，那么这种情形下，就应当认定为合法解除，而不管其他理由是否能够被证实。
对于上述两种观点，笔者赞同第二种观点。
比如，用人单位认为劳动者有三项严重违纪行为，因此在解除通知书上写明了三项理由，而在劳动争议处理过程中，用人单位仅举证证明了其中的一项严重违纪行为，我们不能够因此否定单位解除劳动者劳动合同的合法性。
理由能否补充或变更
实践中经常出现这样的情形，用人单位在解除劳动合同的通知中载明了一项或者多项解除理由，然而在劳动争议处理过程中，有些用人单位会对解除理由进行补充或者变更。
如果劳动合同解除通知中列举的理由不能被证实，或者不足以作为单位单方解除合同的理由，而用人单位补充或者变更后的理由可以被证实且足以解除合同，此时单位的解除行为是否合法呢？
对此，实践中也有两种截然不同的观点。
一种观点认为，只要用人单位在仲裁或者诉讼中提出的解除理由成立，不管该理由是否在解除通知中有所体现，都应当认定解除行为合法，也即用人单位可以对解除理由进行补充和变更。
另一种观点则认为，判定用人单位解除劳动合同合法与否，应当严格依据用人单位的解除通知，而不应审查解除劳动合同通知之外的其他理由。
对于上述两种观点，笔者赞同第二种观点。
判定用人单位解除劳动合同的合法与否，实际上就是对用人单位的解除通知进行合法性审查，而审查范围不应覆盖解除通知之外的其他理由。
也就是说，用人单位补充或者变更的理由与该案没有关联性。
恢复劳动关系的补偿
劳动者被用人单位单方解除劳动合同后，如果认为解除决定不合法而提起劳动仲裁的，通常会有两种申诉请求：
第一种是要求用人单位按照法定标准支付违法解除劳动合同的赔偿金；
第二种是要求用人单位撤销解除劳动合同的决定，恢复劳动关系并继续履行原劳动合同，同时支付劳动者的工资损失。
如果劳动者提第二种诉讼请求，而单位解除合同的行为被判定为非法的话，劳动争议仲裁委员会或者法院通常会判决恢复劳动关系并继续履行。
如果劳动者提第一种诉讼请求，或者劳动合同已经不能继续履行的，劳动争议仲裁委员会或法院会直接判令用人单位支付违法解除劳动合同的赔偿金。
有些劳动者在用人单位解除劳动合同后会马上提起劳动仲裁，但也有些劳动者并没有马上申请仲裁，而是过了一段时间才申请仲裁。
实践中常遇到的问题是，如果法院判令恢复劳动关系、继续履行原劳动合同，用人单位还需要支付劳动者的工资损失，那么该工资损失的期间如何确定？对此，在实践中存在着两种完全不同的观点。
一种观点认为，用人单位应当赔偿劳动者在仲裁、诉讼期间的劳动报酬，劳动者不及时申请劳动仲裁，不应当由用人单位承担仲裁之前的责任。
另一种观点则认为，用人单位应当赔偿劳动者在整个违法解除期限内的劳动报酬，因为用人单位的单方违法解除行为造成了劳动者在整个违法解除期间劳动报酬的损失。
笔者认为，应当支付仲裁诉讼期间的劳动报酬还是支付整个违法解除期间的劳动报酬，需要看当地的具体规定，因为不同地区对此有着不同的规定。
比如 《上海市企业工资支付办法》 第二十三规定“用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。”
因此，如果争议发生在上海，则应当仅支付仲裁、诉讼期间的劳动报酬，而非整个违法解除期间的劳动报酬。
但是 《广东省工资支付条例》第二十九条第一款却规定：“用人单位解除劳动关系的决定被裁决撤销或者判决无效的，应当支付劳动者在被违法解除劳动关系期间的工资”，因此，如果争议发生在广东，则应当支付整个违法解除期间的劳动报酬，而非只支付仲裁诉讼期间的劳动报酬。
哪些劳动关系不可恢复
在解除劳动合同的劳动争议中，如果劳动者要求恢复劳动关系，用人单位往往一方面抗辩劳动合同解除的合法性，另一方面辩称即使认定解除劳动合同违法，劳动关系也不可恢复。
那么，哪些情形会导致劳动关系的不可恢复呢？对此问题，在实践中也颇有争议。
根据笔者的经验，用人单位的抗辩理由大致可以分为以下几种：
1、对于企业的总经理，董事会已经做出决议进行解聘；
2、劳动者原来的岗位或者部门已经被撤销；
3、劳动者原来的工作岗位已经招用了新员工或者有了继任者。
那么，对用人单位的上述抗辩理由，是否可以认定劳动关系不可恢复呢？
首先，对于董事会做出解聘决议的总经理，劳动关系是否可以不恢复？
笔者认为，总经理处于公司行政管理体系的顶端，负责公司的总体运行，鉴于该职位直接关系到用人单位的生产经营秩序，对于该类合同是否可继续履行应持更审慎的态度，笔者倾向于不宜做恢复判定。
其次，对于劳动者原来的岗位或部门已经被撤销的情况，笔者认为，同样不宜做恢复的判定，因为岗位和部门已经不复存在的话，劳动关系恢复已经没有可行性和必要性了。
最后，对于劳动者原来的工作岗位已经招用了新员工、有了继任者的情况，笔者认为，从和谐劳动关系的角度来看，对劳动关系同样不宜再做恢复判定。
旷工能否直接解雇
劳动者与用人单位建立劳动关系后，应当接受用人单位的劳动管理并正常出勤，这是劳动者的基本工作要求，也是劳动者应尽的勤勉义务。
实践中，以旷工为由开除员工的情况并无鲜见，但旷工解除是否必须具有规章制度作为依据，还是即使没有规章依据也能直接解雇，这在司法实践中多有争议。
一种观点认为，用人单位以旷工为由解除劳动合同，应当具有书面的规章制度作为依据，否则就构成违法解除。
另外一种观点则认为，一般情况下，用人单位以劳动者严重违反规章制度为由解除劳动合同，需要依据经过民主程序制定并向劳动者公示告知的规章制度，如果用人单位的解除依据没有在规章制度中以书面的形式体现，则构成违法解除。
但是，任何用人单位的规章制度都无法也无需包罗万象，有一些情形，用人单位无需以书面的形式在规章制度中体现，劳动者就应自知不可为。
具体到旷工行为，正常准时出勤是劳动者应当遵守的勤勉义务和基本职业准则，毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定，该义务不能因用人单位没有明确的规章制度并向劳动者告知而豁免。
对于上述两种观点，笔者更倾向于第二种。
在一起案例中，杨某因连续旷工四天遭到单位解雇，他以单位没有向其告知 《员工守则》 的内容，属于违法解除合同为由提起仲裁和诉讼。
最终二审法院认为，在劳动关系存续期间，用人单位与劳动者均应当恪守诚实信用的原则。
作为劳动者，诚实信用原则表现在其应当忠实履行勤勉的义务，该义务毋须用人单位专门以规章制度的形式加以规定。
杨某无故缺勤四天，已严重违背了劳动者应尽的勤勉义务。所以，即使包装公司没有向其告知 《员工守则》 的内容，也不妨碍该公司解除劳动合同行为的正当合法性。
笔者认为该法院的判决是正确的。
恪守勤勉义务、遵守劳动纪律是劳动者最基本的诚信行为和工作常识，无故旷工是任何单位都无法接受的行为，因此基于对工作秩序和日常管理秩序的维护，即使没有成文的规章制度或规章制度无效，用人单位解除无故旷工者的劳动关系亦无不妥。
劳动者无故旷工本身是严重违反劳动合同的行为，使得劳动合同的实际履行出现了障碍，从这个角度讲，用人单位解除其合同并未违反法律规定和劳动合同的约定。
劳动合同的履行应当遵循依法、诚实信用的原则。
劳动合同的当事人之间除了规章制度的约束之外，实际上也存在很多约定的义务和依据诚实信用原则而应承担的义务。
如 《劳动法》 第三条第二款关于“劳动者应当遵守劳动纪律和职业道德”的规定，就是类似义务的法律基础。
因此，用人单位以旷工为由解除劳动合同，即使没有规章制度作为依据，也不具有违法解除的恶意，应当认定用人单位的解除行为合法。作者：唐付强来源：上海法治报
本文来源: 总工会
17.08.2014 00:47
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