温世扬：农村土地流转的困境与出路

●但是，农地流转依然面临困境，农地流转仍面临农地保障、耕地保护和粮食安全、农村社会稳定等方面的观念羁绊，农地权利构造存在缺陷，农地流转形式与规则缺失。

●应该回归农地所有权与农地使用权的私权本质，确立其独立财产权属性，改变用立法规定的方式来替农民规避市场风险的思维模式，承认农民的经济理性与判断选择能力，承认市场对农地资源配置的作用，更多地通过市场来实现对农地流转的调整。

2002年《农村土地承包法》第一次在立法层面上使用“土地承包经营权流转”一词，用以涵摄农地利用与变动的各种具体形式。十多年过去了，农地流转依然存在种种观念上的羁绊和制度上的困境，难以顺畅运行。

中共十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出：在坚持和完善最严格的耕地保护制度前提下，赋予农民对承包地占有、使用、收益、流转及承包经营权抵押、担保权能，允许农民以承包经营权入股发展农业产业化经营。鼓励承包经营权在公开市场上向专业大户、家庭农场、农民合作社、农业企业流转，发展多种形式规模经营。

面对全面深化改革的契机，我们应当深度剖析农地流转依然面临的困境，解放思想，更新观念，完善规则，促进农地流转更加多样化、顺畅化，探寻农业产业化和现代化之出路。

农地流转仍面临观念羁绊

在农地流转方面，存在农地保障论、耕地保护和粮食安全论、农村社会稳定论等观念羁绊。其实，这些观念值得反思与检讨。

就“农地保障论”而言，一方面，农民的社会保障制度的建立和完善本属国家责任，没有理由将国家责任个人化；另一方面，社会保障在当下已是农地“不能承受之重”，农村大部分家庭都是靠自己的劳动力生存(如外出务工)，而不能完全依赖于土地。

就“耕地保护和粮食安全论”而言，土地承包经营权的受让人不得改变土地的用途是法定义务，因此不可能引起大量农用地转化为商业开发用地的情形；真正需要担心的是农地被政府随意征收转化为工业用地或商业用地，从而导致耕地减少，而这种公权力的“私心萌动”并非限制农地流转所能解决。

就“农村社会稳定论”而言，农民流转土地承包经营权并不会改变其身份，即使在转让的情形下，农民也仍是集体成员，仍享有因集体土地所有人成员身份而产生的各项权利，如宅基地使用权、土地红利分配权等。

农地权利构造存在缺陷

其一，农地所有权权能残缺。人民公社时期，农地从公社一级所有变更为“三级所有，队为基础”的所有制形式，其所有权根本就没有处分权能。随着家庭承包经营制度的实行，农地所有与农地使用分离，土地承包经营权作为一项权利开始形成，农地所有权逐步形成了归属主体和经营管理主体分离的二元结构，但农地所有权仍存在主体不明和权能残缺两大缺陷。首先，农地所有权人究竟是“农民集体”还是“集体经济组织”，我国现行法律并没有给予明确的界定。其次，农地所有权处分权能缺失，使其有所有权之名而无所有权之实，物权属性难以彰显。

其二，农地承包经营权先天不足。脱胎于权力深度介入的土地利用制度、生长在权利意识淡漠的土壤中的土地承包经营权，仅具残缺的处分权能，支配力受到极大限制。现行立法时而以保障性为基础制定规则，时而依据物权属性设计权利的运行模式，土地承包中的权利外衣上难以洗褪行政干预的烙印，中国当代农村的承包合同更像是地方政府和乡村干部对农民进行全方位治理的一种手段。

农地流转形式与规则缺失

一是农地所有权流转形式的缺失。征收是目前农地所有权发生变动的唯一原因，且属于农地所有权的强制、被动流转。现行立法完全剥夺了集体土地所有人自主转让其土地所有权的可能性，有违物权支配性的一般法理。

二是土地承包经营权转让受到不合理限制。对土地承包经营权转让，现行立法要求转让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，须经发包方同意，受让方须为有农业经营能力的农户。上述限制，与土地承包经营权的物权性质存在明显抵牾。

三是土地承包经营权抵押未获一般性肯定。现行立法规定，只有“四荒”土地承包经营权可以抵押，排除了家庭承包经营权的抵押资格。实际上，抵押只是一个融资担保方式而非权利的终极处分，允许将土地承包经营权抵押是其财产属性和权利人自主选择的要求。

四是土地承包经营权继承未获承认。《继承法》只规定了对“承包收益”的继承权，并未明确规定继承人对土地承包经营权享有继承权。笔者认为，《物权法》使人们对土地承包经营权有了物权认知和实践，无论其取得形式为家庭承包还是其他方式承包，其作为一项独立的合法的财产权，应当允许继承。从另一方面说，法律允许土地承包经营权转让，也就没有理由禁止其被继承。

五是土地承包经营权入股规则不明。关于其他承包方式的土地承包经营权入股的组织形式在现行立法上有明确规定，家庭承包方式的土地承包经营权是否可以入股以及入股的组织形式则存在争议，其根源在于对“入股”一词的不同理解。笔者认为，现行立法在两种承包方式下的农地流转均使用了“入股”一词，二者含义并不相同，但无论是以土地承包经营权入股公司还是入股合作社都不存在法理上的障碍；允许土地承包经营权转让却不允许入股，在逻辑上也自相矛盾。

六是土地承包经营权流转登记制度不合理。现行“登记对抗主义”立法模式并非法逻辑分析的结果，而是考虑到我国农村“熟人社会”的现实情况和采行登记要件主义的实际困难而采取的变通妥协的方案。

农地流转之出路

更新农地观念与立法理念

城市化进程已使得农村不复平静，小农经济面临全面衰败，传统乡土社会在城市化和现代化进程下逐渐瓦解，农村社会结构也将发生深刻变革。在这一背景下，应当摆脱“家父主义”的理论思维与立法理念，放弃与现实不符的法政策考量，回归农地所有权与农地使用权的私权本质，确立其独立财产权属性，改变用立法规定的方式来替农民规避市场风险的思维模式，承认农民的经济理性与判断选择能力，承认市场对农地资源配置的作用，更多地通过市场来实现对农地流转的调整。

构建完整农地权利

一是构建地位平等的农地所有权。应当开放土地的一级市场，赋予农地所有权与国家所有权平等的地位，赋予农地所有权人完整权能，即在所有权层面上实现“同地同权”。在不违反法律关于农地用途规定的条件下，应当承认农地所有人的发展权，允许农地所有人通过出让的方式实现其对农地的收益权能。

二是塑造独立完整的农地承包经营权。在主体方面，土地承包经营权的权利主体应为农村集体经济组织的成员，即“成员”通过“农户”这一特殊形式取得土地承包经营权。在内容方面，权利人可以占有、使用、收益以及处分其土地承包经营权。

完善农地流转形式与规则

一是农地所有权流转形式的突破。在不改变农地公有之性质和农地用途之规定下，应当允许农地所有权的流转。农地所有权可以存在三种流转形式：一是农民集体之间的农地所有权自愿流转；二是农民集体与国家之间的农地所有权自愿流转；三是农民集体与国家之间的农地所有权强制流转，即土地征收。

二是农地承包经营权流转形式与规则的完善。在土地承包经营权转让中，应取消出让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源、受让方须为有农业经营能力的农户、需经发包方同意的规定。土地承包经营权的转让，经依法登记，发生效力。将土地承包经营权纳入到可抵押财产之范围。土地承包经营权之继承应当得到立法认可，继承人范围不受集体经济组织成员之限制。土地承包经营权可以入股农民专业合作社或公司，成为合作社或公司的责任财产。

构建农地流转市场

首先要搭建农地流转载体和平台，如建立农村产权交易所或交易中心，为交易信息的汇集和发布提供一个有效载体，为流转双方提供一个公开透明的接触和对话的平台。其次要完善农地价值评估机制，如培育并建立土地资产评估机构，构建农地价格体系、价格依据与评估标准。再次，完善相关的法律咨询服务、信息收集和处理服务以及融资和保险等金融服务。

完善农村社会保障制度

建立更加公平可持续的社会保障制度和构建多层次社会保障体系，对推动农地流转和农村人口转移以及城市化进程都有重要意义。要打破以牺牲农民利益为代价的国家工业化之非均衡发展战略所造成的城乡二元社会保障制度，实现城乡社保制度有效衔接，实现农村和城镇基本养老关系的转移与续接，建立健全覆盖城乡居民的社会养老保险体系。各项农村社会保障制度应平衡协调发展，认真做好农村低保、新型农村合作医疗、自然灾害生活救助、社会福利、农村五保供养、农村医疗救助等工作，切实加快新型农村社会养老保险、农民工社会保险、被征地农民社会保障工作的推进步伐。