为何赢得诺奖，却失落了青蒿素的基本专利？

    ——屠呦呦获诺奖背后的知识产权制度启示

    屠呦呦获得中国首个自然科学类诺贝尔奖，欢庆与祝贺之余，有人发出这样的感叹——中国发明了青蒿素，得到举世公认的科研成果，却因知识产权法律法规的滞后，失去了对这一项重大原始创新的知识产权。

    不能不说这是一种历史的遗憾。我们不能以现有的知识产权意识去要求古人，但是我们总可以吸取一些制度变迁的经验教训。

    一、表象：先有青蒿素，后有专利法

    据国家知识产权局网站的一篇2014年的文章《中国青蒿素专利之伤启示录》所述，“众所周知，中国的知识产权制度是在1985年才建立起来的。在那个没有专利和知识产权保护法规的年代里，把研究成果写成论文发表，为国争光应该是当时科技人员的唯一选择。”

    于是总结出来的一个教训便是——青蒿素重大发现失去基本专利，可以归因于一个简单的原因，即先发现青蒿素，后有《专利法》。这个解释有没有道理？

    我认为，有道理，也没有道理。站在当时个体的立场上，只能按照当时的制度体系来办，这是历史的必然。然而，我觉得这样的经验总结，似乎还有点浅显。如果站在一个国家整体法治历史发展历程的视角，无疑还需要更多的反思与追问。为何如此？

    先说为何认为也有一定道理。

    诚然，从时间顺序上看，屠呦呦为组长的研究组从1971年开始研发，到1978-1979年出成果，并开始发表相关论文。

    1977年在《科学通报》以“青蒿素结构研究协作组”的名义，发表了青蒿素的化学结构；1978年5月，又以“青蒿素结构研究协作组”和中国科学院生物物理研究所名义，发表了青蒿素结晶立体绝对构型的论文；1979年，第二篇关于青蒿素化学结构的论文，以北京中药所和上海有机化学研究所科研人员署名发表于《化学学报》。此后数年内，中国的相关人员陆续在国际各种学术刊物上发表公布了青蒿素的相关技术文献。

    新中国第一部《专利法》1984年制定，1985年才开始实施。一般而言，如果在发明成果公开发表之前没有申请专利保护，此后将因为“不具备新颖性”而不能再申请专利。由此我国科学家发现的抗疟药物青蒿素也因此失去国际上获得基本专利的保护机会。

    然后，值得我们从国家整体出发来进一步思考的是，新中国的第一部《专利法》之前，果真没有专利法规或者专利了吗？非也非也。

    二、制度变迁之痛：倒洗澡水连孩子一起倒掉

    1984年制定的只能说是“新中国”的第一部专利法。其实，早在清末时，1898年清朝光绪皇帝颁发的《振兴工艺给奖章程》。我国历史上第一部正式的专利法是1944年5月29日由当时民国时期颁布的《专利法》。该法规定对发明、新型和新式样授予专利权，期限分别是15年、10年、5年。这部专利法后于1949年１月１日在我国台湾地区正式实行。

    新中国建立后，1950年８月，中央人民政府政务院颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》。该条例采用了前苏联的发明证书和专利证书双轨制。1954年又批准颁布了《有关生产的发明、技术改造及合理化建议奖励暂行条例》。获得发明证书的，依条例颁发奖金。在1953年至1957年期间，共批准了４件专利和６件发明人证书。1963年11月，上述条例被废止，国务院颁布了新的《发明奖励条例》，由发明奖励制度取代了发明保护制度。此后的２０年内我国再也没有考虑建立专利制度。

    1979年3月，为适应改革开放形势的需要，我国开始专利立法的准备工作。1980年1月，国务院批准了国家科委《关于我国建立专利制度的请示报告》，成立了国家专利局。1984年3月12日，《中华人民共和国专利法》经第六届全国人民代表大会常务委员会第四次会议审议通过，该法于1985年4月1日起正式施行。

    那么，为何解放前后的《专利法》会被废除呢？这是因为1949年2月22日，在新民主主义革命即将取得全国胜利前夕，中共中央发布了《关于废除国民党<六法全书>和确定解放区司法原则的指示》，宣布彻底废除国民党《六法全书》。这《六法全书》中，包括了刑事、民事等一切法律法规，当然《专利法》等知识产权法律也难以幸免。[1]（参见周兴芳《两岸知识产权合作问题研究报告》）当时的统统废除，可以套用列宁的一句话，“在倒洗澡水时连孩子也倒掉了”。也有学者指出，“政权的更迭是一件非常平常的事，即便是通过武力的方式进行更迭，在人类历史上也屡见不鲜，但对于被推翻政权的法律采取如此果决的做法则相对少见。从表象上看法律中既包含有统治的内容，也包含着社会管理所需要的规则，而后者则是人类智慧的结晶，是人类文明的成果，否定一切法律无异于将自己置于了人类智慧之外；而从精神层面来看，这种冲动的做法则表明胜利者已被狂热的情绪所控制。”（侯欣一《从废除国民党<六法全书>说起》，《深圳特区报》2013.1.15》）[2]后来在计划经济条件下，能想到的发明机制，也大多以发明奖励制度为主而不是发明专利保护制度。由于国内专利机制的缺乏，也同时导致对国外已有专利制度的漠视与无知，所以，即使发现了青蒿素，也无法想到直接到国际上其他国家去申请专利的保护。这也是一种历史的遗憾。以上种种制度变迁之痛、专利意识的隔膜都成为现代人们可以吸取的历史经验。

    三、结语：值得珍惜的知识产权制度

    屠呦呦从传统的中医典籍中受到启发，最后因发现青蒿素，从而对人类健康的巨大贡献而获诺贝尔奖，这可以说是历史的必然。另一方面，受制于当时的计划经济环境、以奖励为主的科研成果制度以及欠缺的知识产权法律制度和对于国际知识产权制度的淡漠，失去青蒿素的基本专利也是一种历史的必然。

    我们每一个人与专利制度看似无关，其实息息相关。单个人受制于制度，却也塑造着制度与机制。我们有时无法改变历史的局限，有时却那么轻易地毁弃一切。知识产权制度是一个延续的过程，它的生长需要时间，它的失去，也需要珍惜。制度变迁过程中，如果武断地、不分青红皂白地废除过去、割裂历史，那留下的往往是不能弥补的遗憾。回顾历史，我们可以看到，中华大地上从1984年重新开始建设的知识产权制度是多么的宝贵，经过三十年的发展与完善，值得我们珍惜。希望未来的人们再也不要轻易地将知识产权制度销毁，而是随着世界知识产权制度的发展不断前行，甚至是引领世界知识产权制度的创新与发展。

    （作者，顾金焰，知识产权法博士，中细软知识产权研究院执行院长）

    [1]周兴芳《两岸知识产权合作问题研究报告》，http://wenku.baidu.com/link?url=BVi5f_w2ZJpHBLYkKOyUZhSJcM2p7o7kZ-h5foe2aBSclnuyNcW6Wov0xNH1fIWMAlj3c09i04xQ31kMxzgXVxjk45YncO7gILD6JzEV2NW###

    [2]侯欣一《从废除国民党六法全书说起》，《深圳特区报》2013.1.15》

    (来源：中国知识产权网)