观点：法治化的市场经济需要弘扬契约精神

　　●契约精神在现实生活中经常被湮没或者遭受漠视。漠视契约自由、行政管制滥用的现象很多，漠视契约正义、霸王合同的现象很泛滥，漠视契约严守、言而无信的现象也很严重。

　　●契约精神包括三大元素：契约自由、契约正义与契约严守。

　　●市场经济的实质就是契约经济，就是大力弘扬契约自由的经济形态。只有弘扬契约自由精神，才能鼓励市场创新，激发市场主体与全社会的活力与动力，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。

　　●契约正义强调交易双方的权利义务对等，旨在鼓励等价交易与公平交易，弘扬平等互利精神，鼓励公平交易，加速商事流转，激活投资活动，遏制强势市场主体恃强凌弱、攫取不当利益的不法行为。

　　●生效的合同等于有效法律。契约严守是契约精神的灵魂，是社会诚信体系的基石，是市场主体诚信的底线要求。

　　十八届四中全会《决定》强调，“社会主义市场经济本质上是法治经济。使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用，必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向”，并要求全社会“强化规则意识，倡导契约精神”。那么，何为契约精神？为何要重视契约精神？我国法治化的市场经济需要什么样的契约精神？

　　契约精神在现实生活中常遭漠视

　　近年来，“契约精神”在我国成为企业界和社会各界耳熟能详的热门词汇，并非偶然。在契约精神成为稀缺资源的情况下，人们必然渴望契约精神。什么是契约精神？不同的契约主体从不同利益和思维的角度出发，会存在不同的理解，得出不同的结论。但有一点是确定的，契约精神在现实生活中经常被湮没或者遭受漠视。

　　契约精神包括三大元素：契约自由、契约正义与契约严守。在实践中，漠视契约自由、行政管制滥用的现象很多；漠视契约正义、霸王合同的现象很泛滥；漠视契约严守、言而无信的现象也很严重。

　　首先，契约自由尚未受到应有尊重与保护。在公司准入的过程中还存在很多不必要的行政许可，严重压抑了契约自由。在股权转让和公司并购重组活动中，不时出现地方政府行政干预和行政强制的影子。在公司开展的商事活动中经常有欺诈、胁迫、误导等手段的大量使用。此外，不正当竞争行为与滥用垄断优势地位的行为也严重压抑了契约自由。

　　其次，契约正义尚未像契约自由那样引起市场主体与社会各界的高度重视。北京市工商局2013年12月抨击了餐饮行业“霸王条款”(包括最低消费与开瓶费等)之后，就引起了对契约精神的不同理解的轩然大波。

　　其三，契约严守的理念容易遭受道德风险的严峻挑战。例如，在房地产类的股权转让实践中，买卖双方已经签署并且部分履行、甚至全部履行了股权转让合同，但倘若房价上涨带动房地产公司的股权价值飙升，股权出让方常会以各种貌似正当的理由要求解除合同，收回股权。而一旦房价暴跌带动房地产公司的股权价值贬损，股权受让方也会以各种理由要求解除合同，收回股权转让款。在矿产资源类的股权转让中也存在类似问题。

　　在我国全面深化改革尤其是经济体制改革的关键历史时期，大力弘扬契约精神，具有重大现实意义与深远历史意义。

　　契约自由精神有待进一步激活

　　契约自由是合同法的灵魂，是市场经济的主旋律。市场经济的实质就是契约经济，就是大力弘扬契约自由的经济形态。只有弘扬契约自由精神，才能鼓励市场创新，激发市场主体与全社会的活力与动力，充分发挥市场在资源配置中的决定性作用。既要反对商人强买强卖、欺诈误导，也要反对政府越俎代庖，过度、不当地干预市场微观活动。反契约自由精神的合同不仅存在法律瑕疵，而且不道德，更扭曲资源配置、降低宏观效率、损害社会福祉。

　　鉴于契约自由的极端重要性，《合同法》在总则中运用两个条款不厌其烦地重申契约自由。《合同法》第3条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，旨在反对店大欺客、倚强凌弱的强制交易行为。即使级别很高的行政机关作为合同一方当事人参与市场活动(包括但不限于政府采购市场、政府土地使用权出让市场)，也要遵循契约自由精神。《合同法》第4条规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”，旨在反对合同之外的第三人尤其是握有公权力的党政机关和公务人员恣意拉郎配，非法干预当事人的契约自由。

　　需要强调的是政府采购合同的契约自由属性，有助于将行政权关进合同法的笼子，对于培育和发展政府采购市场具有重大法治意义。政府作为一方当事人的合同(如国有土地使用权出让合同、BOT合同)也要弘扬契约自由精神，引用市场机制。

　　我们需要弘扬的契约自由精神，并不满足于形式上的契约自由，而且致力于追求实质上的契约自由。

　　为让实质契约自由、多边契约自由以及理性契约自由落地生根，《合同法》、《消费者权益保护法》、《保险法》、《劳动合同法》及其他法律法规作出了重要突破。例如，2013年《消费者权益保护法》第25条引入了消费者的后悔权制度。

　　要建立健全适当性管理为核心的投资者友好型市场准入体系，是契约自由精神对资本市场提出的新要求。证券期货经营机构和中介机构要不折不扣地执行适当性管理制度，确保适当的机构、在适当的时间和适当的地点、以适当的的方式、把适当的产品卖给适当的投资者。投资者适当性管理制度的核心就是为了追求理性的契约自由，预防没有经验的投资者在券商和中介机构的误导下误入歧途。

　　在打击不正当竞争行为、贯彻反垄断法、建立健全公开公平公正的市场交易秩序与竞争秩序方面，政府更是大有作为。服务型政府建设不等于剥夺市场主体的契约自由。相反，政府监管的本意是康复契约自由。

　　契约正义精神不应成为被遗忘的角落

　　契约正义，又称契约公平，是与契约自由比肩而立的第二大契约精神。契约正义强调交易双方的权利义务对等，旨在鼓励等价交易与公平交易，弘扬平等互利精神，鼓励公平交易，加速商事流转，激活投资活动，遏制强势市场主体恃强凌弱、攫取不当利益的不法不当行为。

　　我国目前某些市场领域患上了对形式契约自由、尤其是强势市场主体单边契约自由的痴迷症与过度依赖症，公然放纵形式契约自由与单边契约自由的癌细胞肆无忌惮地侵蚀实质契约自由、双边契约自由及契约正义的核心价值观。

　　传统发展观认为，效率优先、兼顾公平；或者，在初次分配阶段强调效率，在二次分配阶段强调公平。长期以来，重效率、轻公平的思维定势和一系列制度安排潜移默化地左右着市场经济的改革与发展，在客观上损害了弱势群体(包括消费者、劳动者、中小投资者、小微企业)的权益。由于某些立法体系、监管体系与司法体系对效率的过度痴迷和对公平的严重漠视，公权力对不公平的盈利模式与侵权现象存在懈怠无为甚至麻木不仁的现象。一些经营者肆无忌惮地从广大消费者攫取不义之财，而受损消费者却很难或无法获得及时公平有效的法律救济。一些控制股东和实际控制人将上市公司视为自己的取款机，导致侵占和掏空上市公司资产的现象司空见惯。

　　党的十八大报告明确指出，“必须坚持维护社会公平正义。公平正义是中国特色社会主义的内在要求。要在全体人民共同奋斗、经济社会发展的基础上，加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系”。十八届三中全会强调，“坚持社会主义市场经济改革方向，以促进社会公平正义、增进人民福祉为出发点和落脚点”，并承诺“让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。

　　《合同法》第5条明确规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。基于公平原则，又派生出了显失公平合同的可变更或撤销制度以及情事变更制度。

　　为预防格式条款堕落为霸王条款，《合同法》第39条要求提供格式条款的一方遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明；第40条明确宣布具有该法第52条和第53条规定情形的格式条款，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的格式条款无效；第41条规定：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”。

　　实践证明，徒有自由外观而缺乏正义元素的“霸王条款”即使获得严守，也只会使消费者权益受到侵害，使商家获得不当利益，市场的资源配置机制被扭曲，最终阻碍经济的可持续发展，甚至诱发全行业的诚信株连后果。

　　作为中消协的理事与副会长，多年来与广大消费者一道致力于批评许多消费领域的“霸王条款”，展开了可谓艰苦卓绝的维权抗争。但经过多年苦口婆心的点评、抨击、论战，一些商家依然故我，某些行业协会甚至公然把不公平格式条款写入行规行约。殊不知，行业协会的自律规则只能自律，不能律他。换言之，自律规则只能约束会员，不能约束会员外的消费者。

　　政府采购市场也要体现契约正义精神。《政府采购法》第3条要求政府采购遵循公平竞争原则、公正原则和诚实信用原则。

　　《苏三起解》中有段台词：“你说你公道，我说我公道，公道不公道，自有天知道”。这是对我国封建社会公平观念的真实写照。为确保公平原则得到不折不扣的落实，除了市场主体慎独自律、包容妥协、多赢共享的缔约与履约观念，还需要法官和仲裁员独立公正地行使裁判权。

　　契约严守精神须根植于市场的每个角落

　　生效的合同等于有效法律。契约严守是契约精神的灵魂，是社会诚信体系的基石，是市场主体诚信度的底线要求。契约严守强调合同的有效性与神圣性，要求当事人诚信履约，反对当事人违约失信，出尔反尔，言而无信。体现契约自由与契约正义的合同倘若得不到认真履行，就会沦为一张废纸。

　　为强化契约严守精神，《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”。该法还基于诚实信用原则，通过增设先合同义务、合同附随义务与后合同义务，提高合同的履约率。

　　我国具有契约严守的文化传统。中国法制史专家张晋藩教授指出:出土汉墓中的《杨绍买地砖》上载有“民有私约如律令”的字样。既然民间的私人契约像国家法律那样神圣不可违反，缔约主体当然要履约践诺。

　　我国违约现象的产生既有现实原因，也有文化根源。

　　就现实原因而言，就是违约收益高于违约成本，守约收益低于守约成本，维权成本高于维权收益。守约方面临着“为了追回一只鸡就要杀掉一头牛”的窘境。就文化根源而言，十年文革浩劫与改革开放以来盛行的“金钱挂帅”、“效率优先、兼顾公平”的价值观对违约背信现象产生了推波助澜的影响。

　　在弘扬契约严守精神方面，法治是基础，道德是关键。法律是人们最基本的社会行为准则。法律的实质是把做人做事的最低道德底线上升为国家意志。法律对行为主体的评价结论是合法性。与法律相比，道德是更高的社会行为准则，是心中的法律。道德对行为主体评价的结论是善恶。即使一个市场主体守法经营，但不遵守伦理准则，也会沦为富而不贵的无赖。

　　《民法通则》和《合同法》等诸多民商事法律都确认了诚实信用原则。诚实信用原则是主流的道德准则。法律层面规定的诚实信用原则恰恰说明了诚实信用原则的重要性，是道德价值征服了法律制度缺点的产物。例如，要打击基金经理的老鼠仓现象，既要靠道德维系，也离不开法律的制裁和推动。

　　鉴于道德的基础性、普遍性、全民性、长远性与治本性，我们要大力培育契约严守文化，加强商业伦理教育，号召广大市场主体在遵循法律的前提下，最大限度提升资本市场文明水准。现在国内许多商学院纷纷打着国学的幌子，开设《三十六计》和《厚黑学》等课程，专门讲授商场中的阴谋诡计，唯独不把商业道德作为必修课。相比之下，商业伦理则是美国商学院普遍开设的必修课。

　　虽然法律和道德都很重要，但效果最快的是厉行法治。美国亦有见利忘义之人。美国解决这些问题主要不是靠道德，而是靠法律，这也是美国在世界上人均拥有律师比例独领世界第一的主要原因。

　　依法治国、建设社会主义法治国家的治国方略，无疑为我国完善资本市场诚信法治提供了坚实的理论基础和行为指南。

　　要进一步夯实我们的资本市场诚信根基，既要一手抓法治建设，也要一手抓道德建设，二者相辅相成，不可偏废。既要靠好人，又要靠好制度，更要靠好文化。但制度的创新力和执行力更为根本。

　　(作者为中国人民大学商法研究所所长、法学院教授刘俊海)